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針對《施工合同司法解釋(二)》第13條的解讀與展開

信息來源:建領城達所  時間:2019-08-12  作者:李瑞升、王靜元、周吉高

    約定以財政評審報告作為結算依據后,司法鑒定申請還會被準許嗎?

    政府投資項目中,項目業主常與投資人約定進行財政評審,并以評審金額作為確定項目投資總額、工程結算金額等款項的依據,但因財政評審由財政部門主導進行,投資人對財政評審結論提出質疑的情形時有發生。此時,是否會因《施工合同司法解釋(二)》第13條[[1]]導致投資人不能再否定財政評審結論并申請鑒定,是定紛止爭的關鍵問題,也是本文重點分析的對象。

    一、財政評審的性質及效力

    (一)財政評審的性質

    根據《財政投資評審管理規定》(財建[2009]648號)第2條第1款[[2]],財政投資評審(即本文“財政評審”)是財政部門通過對財政性資金投資項目預(概)算和竣工決(結)算進行評價與審查,對財政性資金投資項目資金、財政專項資金使用情況進行專項核查及追蹤問效的制度。因此,財政評審是財政性資金投資項目中,財政部門對項目資金使用情況進行行政監督、行使財政職能的行政行為。

    (二)財政評審的效力

    作為行政行為,財政評審的效力首先表現在行政層面。根據《財政投資評審管理規定》第6條第7項、第7條第5項、第9條第4項、第12條,財政部門對評審意見的批復和處理決定,是調整項目預算、掌握項目建設資金撥付進度、辦理工程價款結算、竣工財務決算等事項的依據之一;送審單位(即項目業主)應當根據該批復和處理決定執行和整改;送審單位拒不配合或阻撓財政評審工作的,財政部門有權暫緩下達項目財政性資金預算或暫停撥付財政性資金。

    除此之外,財政評審的效力還可能表現在對投資人的約束力——即財政評審的民事效力。對此,我們認為財政評審原則上并不約束投資人,除非當事人達成了認可并愿受財政評審結論約束的特別合意

    第一,根據《審理建設工程施工合同糾紛案件中如何認定財政評審中心出具的審核結論問題的答復》([2008]民一他字第4號),最高法院明確表示“財政部門對財政投資的評定審核是國家對建設單位基本建設資金的監督管理,不影響建設單位與承建單位的合同效力及履行。但是,建設合同中明確約定以財政投資的審核結論作為結算依據的,審核結論應當作為結算的依據。”

    第二,根據《全國民事審判工作會議紀要》(法辦(2011)442號)第4條第1項,最高法院認為:“依法有效地建設工程施工合同,雙方當事人均應依約履行。除合同另有約定,當事人請求以審計機關作出的審計報告、財政評審機構作出的評審結論作為工程價款結算依據的,一般不予支持。”

    第三,江蘇高院[[3]]、廣東高院[[4]]、四川高院[[5]]等發布的指導意見均明確指出,財政評審結論原則上不作為工程結算依據,但當事人在合同中明確約定以財政評審結論作為結算依據的除外。

    第四,在長春工業大學與吉林建工集團有限公司建設工程施工合同糾紛抗訴案中,最高法院認為:財政部門的審查結論只是其行使國家財政資金監督管理職能的依據,不是當事人結算的法定依據,工程價款的結算應依當事人間合法約定而確定[[6]];在(2016)遼02民終1302號案件中,法院認為:政府財政審核部門出具的工程相關經費的審定表是政府相關部門對政府工程建設單位基本建設資金的監督管理,不影響雙方當事人之間的合同效力以及履行[[7]]在某大學與深圳市某公司關于建設工程合同糾紛案中,廣州仲裁委員會認為:財政部門的評定審核結果不能直接作為工程的結算依據,但雙方以明確的意思表示(合同明確約定或合同雖無約定但雙方事后確認)同意財政評審結果作為結算依據的除外[[8]]

    第五,基于財政評審與審計在性質、形式、作用等方面的實質相似性,類推適用與審計報告民事效力相關的司法解釋、全國人大法工委文件,可以得出同樣的結論:

    首先,根據《關于建設工程承包合同案件中雙方當事人已確認的工程決算價款與審計部門審計的工程決算價款與審計部門審計的工程決算價款不一致時如何適用法律問題的電話答復意見》([2001]民一他字第2號),最高法院認為“審計是國家對建設單位的一種行政監督,不影響建設單位與承建單位的合同效力。建設工程承包合同案件應以當事人的約定作為法院判決的依據。只有在合同明確約定以審計結論作為結算依據或者合同約定不明確、合同約定無效的情況下,才能將審計結論作為判決的依據。”

    其次,根據全國人大法工委《關于對地方性法規中以審計結果作為政府投資建設項目竣工結算依據有關規定提出的審查建議的復函》(法工備函(2017)22號),“地方性法規中直接以審計結果作為竣工結算依據和應當在招標文件中載明或者在合同中約定以審計結果作為竣工結算依據的規定,限制了民事權利,超越了地方立法權限,應當予以糾正。”

    因此,根據上述司法解釋、會議紀要、高院的指導意見、案例及全國人大法工委文件,我們認為財政評審原則上不具有民事效力,不約束送審單位(即項目業主)以外的民事主體(包括政府投資項目中的投資人)。僅在當事人明確約定以財政評審結論為結算依據時,才能將財政評審結論作為確定項目投資總額、工程結算金額等款項的依據。

    二、若當事人約定以財政評審結論為準,財政評審結論是否必然對雙方當事人具有約束力

    實踐中,送審單位常常與投資人特別約定受財政評審結論約束。此時,當事人是否會因《施工合同司法解釋(二)》第13條,喪失否定財政評審結論并申請鑒定的權利?我們認為:《施工合同司法解釋(二)》第13條并未限制當事人事先約定受財政評審結論約束后,再在訴訟中申請司法鑒定的權利。當事人仍可主體適格性、程序合法合規性、結論依據的充分性與正確性等方面對財政評審報告及其批復提出異議甚至推翻財政評審結論,并申請進行司法鑒定

    (一)第13條并未完全限制當事人申請司法鑒定

    《施工合同司法解釋(二)》第13條規定:“當事人在訴訟前共同委托有關機構、人員對建設工程造價出具咨詢意見,訴訟中一方當事人不認可該咨詢意見申請鑒定的,人民法院應予準許,但雙方當事人明確表示受該咨詢意見約束的除外。”

    首先應當明確的是,由當事人委托造價咨詢單位等專業機構對建設工程造價出具的書面意見,在性質上屬于書證而非鑒定意見,更不屬于《民訴法司法解釋》第93條第1款第5~7項[[9]]規定的具有法定證明效力的免證事實。一方將財政評審報告及其批復作為證據提交時,另一方仍可對此提出反駁或提出反證,法院仍應對財政評審報告及其批復進行實質性審查。

    其次,我們認為該條司法解釋的真實含義在于“當事人在訴前共同委托、且在咨詢意見做出后明確表示愿受該咨詢意見約束時,一方再在訴訟中不認可該咨詢意見并申請鑒定,法院不予準許”。當事人事先約定愿受咨詢意見約束,一定暗含著“咨詢意見的作出主體和程序合法合規、結論具有充足且正確的依據、內容正確公平合理”的前提條件。但實踐中,即便當事人事先共同委托并共同約定愿受咨詢意見約束,仍然存在咨詢機構偏袒某一方當事人、違反法定程序、使用錯誤的咨詢方法、咨詢結論缺乏依據或依據錯誤、咨詢內容明顯錯誤或不合理等情形,且這類情形并不罕見。此時再以“尊重當事人意思表示”為由,強令當事人接受這類咨詢意見約束,反而違背了當事人的真實合意。

    因此,如果當事人僅在共同委托等階段約定愿受今后做出的咨詢意見約束,并不屬于《施工合同司法解釋(二)》第13條中不得申請鑒定的限制情形,任何一方均可在訴訟中提出理由并主張不認可咨詢意見、申請司法鑒定。但如果當事人在咨詢意見做出后一致明確表示愿受該咨詢意見約束,則表明當事人已經審查并接受了咨詢意見,因而不能再在訴訟中申請司法鑒定,否則將有違誠實信用的民法原則。

    (二)財政評審報告及其批復存在主體、程序、依據等方面的缺陷時,當事人仍可申請司法鑒定

    即使不對《施工合同司法解釋(二)》第13條作上述理解,由于當事人對法院委托做出的鑒定報告尚可提出異議并申請重新鑒定,在財政評審報告存在同類問題的情況下,基于財政評審報告與鑒定意見的高度相似性——均由具備專業資格的機構按照規定的程序和充分、正確的依據,對復雜事實問題作出專業回答——我們認為,當事人可參照《民訴證據規定》第27條第1[[10]]有關申請重新鑒定的規定,從主體適格性、程序合法合規性、結論依據的充分性與正確性等方面,對財政評審報告及其批復進行反駁、提出反證并申請司法鑒定

    1. 財政評審報告及其批復的作出主體

    根據《財政投資評審管理規定》第2條第2款[[11]]、第6條第5~6項[[12]]、第10條第2項[[13]],以及《財政評審質量控制辦法》第6條,財政評審報告應當:(1)由財政部門委托其所屬的財評中心作出,且財評中心應當獨立自行完成評審工作,不得轉委托他人完成(對有特殊技術要求、確需聘請專家共同完成委托任務的項目,需事先征得財政部門同意,且自身完成的評審工作量不應低于60%);或者(2)由財政部門委托經公開招標產生的社會中介機構作出。并且,不論由哪類主體作出財政評審報告,最終均應由財政部門進行審核并作出批復。

    實踐中,財政評審報告及其批復主體不適格的情形主要包括:財評中心違規將財政評審工作交由其他主體完成、社會中介機構未獲得財政部門委托或未經公開招標產生、財評中心自行審核財政評審報告并作出批復等

    2. 財政評審報告及其批復的作出程序

    首先,根據《財政投資評審管理規定》第6條,財政部門選擇確定評審項目后,向受委托進行財政評審的機構下達委托評審文件,再由評審機構按委托評審文件實施評審。評審機構接受委托后,應當先形成初步評審意見,在與送審單位充分溝通后形成評審意見并由送審單位簽署書面反饋意見,最后向財政部門報送評審報告,并由財政部門審核批復(批轉)評審報告。并且,如果評審機構在財政評審過程中遇到重大問題,根據《財政投資評審管理規定》第10條第4項,評審機構應當及時向財政部門報告。實踐中直接由財評中心確定評審項目、下達評審任務、委托評審機構甚至對評審報告進行審核批復,評審機構未向財政部門匯報重大問題而自行作出評審等做法,都嚴重違反財政評審的相關程序

    其次,評審機構在財政評審的過程中,應當嚴格執行《財政投資項目評審操作規程》第3條規定的評審原則、第5條規定的評審方法、第38條及第42條規定的評審要求及質量控制規則。評審機構應當作為獨立的第三方進行評審,而不應代表送審單位或投資人中的任何一方,并應針對評審事項(包括審查送審單位所提供資料的合法性、真實性、準確性和完整性)進行實質性評審與分析,且應遵循合法、公正、客觀的評審原則,保障評審結論的準確性、公正性、真實性、完整性

    最后,財政評審報告應當按照《財政投資評審管理規定》附件規定的格式,由評審機構負責人簽字,并附上《財政投資項目評審操作規程》第46條規定的報告附件。這是確保財政評審合規性、嚴肅性的重要措施。

    3. 財政評審報告的評審依據

    財政評審報告的評審依據主要包括兩方面內容:(1)法規政策類依據,即《財政投資項目評審操作規程》第4條規定的評審依據;(2)合同類依據,即當事人在項目實施過程中通過合意形式達成的合同、補充協議、會議紀要等文件。實踐中,絕大多數財政評審報告通常充分采納了第一類評審依據,但無視、違反第二類評審依據的情形時有發生,并導致當事人(往往是政府投資項目的投資人)對財政評審結論提出異議。我們認為,如果財政評審結論違反了當事人已經形成的合意,這類財政評審報告及其批復對當事人不具有約束力,當事人即使特別約定受財政評審結論約束,仍可對財政評審報告及其批復提出異議,并申請法院進行司法鑒定

    我們認為,作為行政行為的財政評審報告及其批復自身并不具有民事約束力,其對當事人的約束力,源自當事人的意思表示。基于意思表示連貫性和一致性的要求,除非當事人明確、特別放棄或廢止了此前已經形成合意的事項,財政評審報告當然應當尊重當事人此前已經達成合意的事項,并應將該等合意(即合同、補充協議、會議紀要等文件)作為評審依據。如果當事人已經約定了價款的組成規則、計價方式,或對過程中的違約責任進行了免除或確認、對工期調整進行了確認,財政評審報告顯然應將記載有該等合意的文件作為評審依據,否則將構成“評審依據不足或錯誤”,進而導致財政評審報告及其批復可被推翻。

    我們的觀點與最高法院不謀而合。根據《建設工程施工合同司法解釋(二)理解與適用》,最高法院民一庭法官認為“一般認為,下列情形無需進行造價鑒定:……合同約定以審計結論作為結算結果,審計結論已經出具,且審計結論不違反法律規定或合同約定的”,并且“財政部門或審計部門對工程款的審核,是監控財政撥款與使用的行政措施,對民事合同當事人不具有法律約束力。但如果當事人明確約定以政府審核審計結果作為結算依據的,應尊重當事人意思自治,一方當事人又申請工程造價鑒定的,不應準許。但是……在審核審計結果與工程實際情況不符或者與合同約定不符的情形下,比如審計結果存在漏項的,或者采用了與合同約定不符的計價依據的,應當允許當事人就不符部分另行通過司法鑒定確定造價,但申請鑒定的一方當事人應當舉證證明不符情形的存在。[[14]]

    此外,在(2014)穗中法民五終字第235號民事判決書中,法院認為:“財政評審報告中LED燈具評定的工程價款與合同約定的暫定價款及經東涌鎮政府確定的虹雨公司報價相差巨大……東涌鎮政府要求以評審報告作為工程結算的依據與事實不符,不予采納”;[[15]]在(2016)最高法民終269號民事判決書中,最高法院認為:“重慶市北碚區審計局做出的碚審建報(201542號、46號、50號《審計報告》均是以2008年《重慶市建設工程費用定額》為依據作出,與勇創公司與同興公司在協議中約定的計價標準不符,在勇創公司對此不予認可的情形下,不能作為確定勇創公司投資金額的依據”。[[16]]

    因此,最高法院同樣認為,即便當事人已經特別約定接受財政評審報告約束,在財政評審報告不具有合法合規性,或者與工程實際情況不符、違反當事人合同約定,且當事人能夠舉證證明的情況下,財政評審報告不應當作為結算的依據。

    三、結論

    1. 財政評審是財政部門對送審單位(即項目業主)的行政監督,屬于行政行為。

    2. 財政評審報告及其批復并不約束送審單位以外的其他主體,除非該等主體明確約定接受財政評審結論的約束。

    3. 即便當事人已經特別約定接受財政評審報告約束,在財政評審報告不具有合法合規性,或者與工程實際情況不符、違反當事人合同約定,且當事人能夠舉證證明的情況下,對財政評審報告提出異議的一方仍可推翻財政評審報告及其批復,并申請進行司法鑒定。

 

 

作者單位:上海建領城達律師事務所

TEL:021-62808858

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[[1]]     《施工合同司法解釋(二)》第13條  當事人在訴訟前共同委托有關機構、人員對建設工程造價出具咨詢意見,訴訟中一方當事人不認可該咨詢意見申請鑒定的,人民法院應予準許,但雙方當事人明確表示受該咨詢意見約束的除外。

[[2]]     《財政投資評審管理規定》第2條第1款  財政投資評審是財政職能的重要組成部分,財政部門通過對財政性資金投資項目預(概)算和竣工決(結)算進行評價與審查,對財政性資金投資項目資金使用情況,以及其他財政專項資金使用情況進行專項核查及追蹤問效,是財政資金規范、安全、有效運行的基本保證。

[[3]]     《江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》(蘇高法審委(2008)26號)第13條;《江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》(2018)第10條。

[[4]]     廣東高院:《全省民事審判工作會議紀要》(粵高法(2012)240號)第21條;《廣東省高級人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件疑難問題的解答》(粵高法〔2017〕151號)第11條。

[[5]]     《四川省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》(川高法民一(2015)3號)第17條。

[[6]]     江必新主編、最高人民法院審判監督庭編:《審判監督指導(2010年第4輯)》,人民法院出版社2011年版,第196~202頁。

[[7]]     最高人民法院中國應用法學研究所編:《人民法院案例選(2017年第9輯)》,人民法院出版社2017年版。

[[8]]     廣州仲裁委員會編:《建設工程仲裁案例選編(第1輯)》,法律出版社2013年版。

[[9]]     《民訴法司法解釋》第93條  下列事實,當事人無須舉證證明:(五)已為人民法院發生法律效力的裁判所確認的事實;(六)已為仲裁機構生效裁決所確認的事實;(七)已為有效公證文書所證明的事實。

[[10]]   《民訴證據規定》第27條第1款  當事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結論有異議申請重新鑒定,提出證據證明存在下列情形之一的,人民法院應予準許:(一)鑒定機構或者鑒定人員不具備相關的鑒定資格的;(二)鑒定程序嚴重違法的;(三)鑒定結論明顯依據不足的;(四)經過質證認定不能作為證據使用的其他情形。

[[11]]   《財政投資評審管理規定》第2條第2款  財政投資評審業務由財政部門委托其所屬財政投資評審機構或經財政部門認可的有資質的社會中介機構(以下簡稱“財政投資評審機構”)進行。其中,社會中介機構按照《政府采購法》及相關規定,通過國內公開招標產生。

[[12]]   《財政投資評審管理規定》第6條第5、6項  (五)財政投資評審機構向委托評審任務的財政部門報送評審報告;(六)財政部門審核批復(批轉)財政投資評審機構報送的評審報告,并會同有關部門對評審意見作出處理決定;

[[13]]   《財政投資評審管理規定》第10條  財政投資評審機構應當按照以下規定開展財政投資評審工作:(二)獨立完成評審任務,不得以任何形式將財政投資評審任務再委托給其他評審機構。對有特殊技術要求的項目,確需聘請有關專家共同完成委托任務的,需事先征得委托評審任務的財政部門同意,并且自身完成的評審工作量不應低于60%;

[[14]]   最高人民法院民事審判第一庭編著:《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋(二)理解與適用》,人民法院出版社2019年版,第332、340頁。

[[15]]   最高人民法院中國應用法學研究所編:《人民法院案例選(2015年第4輯)》,人民法院出版社2016年版,第129-130頁。

[[16]]   應當關注的是,盡管最高法院此處論述針對的是審計行為,但因財政評審與審計的實質相似性、以及“當事人約定受財政評審結論約束后,對財政評審結論提出異議”與“當事人約定受審計結論約束后,對審計報告提出異議”兩類情形的實質相似性,我們認為此處論述可以用于類推論證“約定受財政評審結論約束后,是否能對財政評審結論提出異議”。

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