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《政府投資條例》施行在即,社會投資人的挑戰、機遇與應對

信息來源:建領城達所  時間:2019-05-07  作者:李瑞升

    2019年5月5日,國務院公布《政府投資條例》。這一在政府投資領域具有里程碑意義的重要行政法規,在原國務院法制辦公室于2010年公布《政府投資條例(征求意見稿)》之后,歷經九年時間最終塵埃落定,并將在2019年7月1日開始實行。條例規定了哪些主要內容、將對社會投資人[1]產生哪些沖擊和挑戰、社會投資人應該如何應對并化危為機?這是本文關注并將開展分析的內容。

一、《政府投資條例》主要內容

    1. 明確界定政府投資的定義和范圍

    本次條例的一大亮點在于明確了政府投資的定義和方式。根據條例第2條,政府投資是指在中國境內使用預算安排的資金進行固定資產投資建設活動;根據條例第6條,政府投資資金投入方式包括直接投資和資本金注入、投資補助、貸款貼息等方式。自此,不論由政府部門自身進行,還是通過各地平臺公司或其他國有企業進行,不論是直接投資還是出資、補助行為,只要使用了預算資金(包括依法發行政府債券募集的資金),就構成政府投資行為,需受本條例規制

    此外,條例第3條明確了政府投資的范圍。根據該條,政府投資資金應當投向市場不能有效配置資源的社會公益服務、公共基礎設施、農業農村、生態環境保護、重大科技進步、社會管理、國家安全等公共領域的項目,并以非經營性項目為主,且將針對政府投資范圍建立定期評估調整機制。

    2. 規范政府投資的決策程序并建立政府投資年度計劃制度

    條例另一大亮點在于終于統一規范了政府投資的決策程序。

    首先,條例明確了政府投資決策的依據,即第8條規定的國民經濟和社會發展規劃、中期財政規劃和國家宏觀調控政策,以及當地的財政收支狀況。今后開展政府投資行為必須符合上述規劃及國家宏觀調控政策的要求、與當地財政情況相適應,且不得存在違規舉借債務籌措政府投資資金的行為。

    其次,條例進一步規范了政府投資項目審批制度,明確了項目單位應當編制和報批的文件、投資主管部門或者其他有關部門審批項目的依據和審查事項,并規定審批重大政府投資項目應當履行中介服務機構評估、公眾參與、專家評議、風險評估等程序。[2]

    最后,條例立足資金統籌規范安排,將政府投資年度計劃與本級預算相銜接,明確政府投資年度計劃是對資金按年度落實到項目的基本方式,是全流程管理的關鍵抓手。條例以“出錢”為線索,對政府投資項目在投資金額、資金來源、建設內容及規模、建設工期等方面進行全方位約束,實現對政府投資項目的規范化管理。

    3. 嚴格項目實施和事中事后監管

    本次條例在政府投資項目的實施及監管層面作出了大量規定:

    其一,條例強化投資概算的約束力,明確經核定的投資概算是控制政府投資項目總投資的依據:投資概算超出投資估算的110%時,審批部門可要求項目單位重新報送可行性研究報告;后期確需增加投資概算時,項目單位應當提出調整方案及資金來源,報原初步設計審批部門或者投資概算核定部門核定。這結束了長期以來各類規范性文件僅各自針對使用中央、省級或地市級預算資金進行投資的概算管理,未形成全方位概算管控,且概算調整條件、程序不明確、不統一的窘迫局面,進一步強化了通過概算控制投資規模的制度。

    其二,條例規定了政府投資項目的開工、工期管理、工程變更、竣工、結算程序:第20條明確政府投資項目開工建設應當符合規定的建設條件,不得違法違規強令開工;第21條嚴格限制政府投資項目的工程變更;第24條明令禁止非法干預工期行為;第25條原則性地規定了項目建成后的竣工驗收、財務結算程序。

    最后但也是影響最為重大的一點,條例第22條明確規定政府投資項目所需資金應當按規定確保落實到位,并禁止施工單位的墊資建設行為。這將對中國規模龐大的政府投資市場產生重大且深遠的影響,為參與政府投資項目的社會投資人帶來重大挑戰和機遇,具體內容將在下文展開分析。

    二、條例出臺后,社會投資人的機遇、挑戰與應對

    面對《政府投資條例》的上述要求,特別是其中一些新要求,以建筑施工企業和金融企業為首的社會投資人,今后參與政府投資項目將受到重大沖擊和影響。作者認為這其中既有的不利影響和困難、挑戰,也有迎風而上的機遇,社會投資人需要冷靜分析、沉著應對。

    1.謹慎對待BT、EPC+F等不規范的政府投資模式

    《政府投資條例》第22、34條命令禁止墊資施工行為,且通過多個條文反復強調政府投資須與財政收支相適應、以預算約束投資、通過資金來源和支付強化項目管理。因此,一方面,政府投資項目中涉及墊資施工的內容均明確為不合規;另一方面,長期以來對BT模式曖昧不明的監管態度已經終結,不論是政府部門自行開展,還是通過當地平臺企業、其他國有公司開展的BT項目,均不具有合法合規性。而對于近年來興起的“EPC+F”模式,即承包方為發包人解決部分或全部項目融資的工程總承包模式,由于其實質上也構成無預算約束、未落實資金來源、由施工單位墊資建設的項目,落入條例第22條的禁止范圍,作者認為這一模式同樣無法再游走在“灰色地帶”,屬于不合規的項目實施模式

    因此,社會投資人需要謹慎辨別政府投資項目的實施模式,特別應當關注項目的資金來源、付款節點,對于BT、EPC+F或類似的墊資項目,不予承接或者在合法化的情形下再予承接。

    此外,由于條例目前尚未實施,按照法不溯及既往的原則,已經或正在實施的BT、EPC+F項目不應受到該條例影響。但結合財辦金[2017]92號文出臺后,各地財政部門按照文件最新要求倒查在庫PPP項目的做法,不排除地方政府今后按照《政府投資條例》整改、清理此前已經或正在實施的BT、EPC+F項目。對此,社會投資人也需要做好準備,必要時可根據投資合作協議有關“法律政策變更”“不可抗力”的約定,以及《合同法》《民法總則》中有關不可抗力的規定,主張自身免責、要求政府方承擔相應責任后果,甚至提前解除相關合同

    2. 加強對工程概算的管理

    工程概算管理是《政府投資條例》中非常重要的一項制度。通過可研投資估算、初步設計投資概算、施工圖預算、竣工結算、財務決算程序的環環相扣、層層傳遞,全方位、全過程的投資控制得以實現。結合條例第12、23條對概算超估算、概算調整的程序限定,以及條例第32、34條對違反概算制度的責任規定,可以預見今后政府投資項目的投資控制將十分嚴格:違規調概、超概將導致停工、停止付款甚至收回資金的嚴重后果相關人員也可能被追究個人責任。

    目前,實踐中政府投資項目的投資控制做得并不好,大量存在的現象是:一方面,政府方急于上馬工程項目,可研報告對投資額的估算不足、初設文件的設計深度有限,工程往往做著做著才發現存在各種漏項,需要變更、新增投資額;另一方面,政府方囿于財力,不能上馬投資規模太過巨大的項目,但又存在高額投資的需求和沖動,因此在項目策劃階段通過各種方式壓縮投資額,以滿足相關政策法規的要求,但這些被壓縮的投資額總會在工程建設過程中暴露出來,并最終導致實際投資額“反彈”。

    上述常見情形,或許在過去還可以通過不規范的調概程序、剝離超限投資額并包裝成新項目實施等方式規避超概風險。但在《政府投資條例》全方位管控預算資金、全流程控制投資額的規制之下,以往的解決手段很可能不再奏效。對此,社會投資人一定要高度重視,不能再有“工程反正干了,錢總會給我”的僥幸心理:

    第一,社會投資人在項目承接階段需要仔細研判可研報告和初設文件,及時針對報告、文件中的各缺項、漏項提出意見,爭取在項目承接前調整投資概算,預防超概風險。對于政府財力不足但“壓縮包裝”的項目,一定要謹慎承接。

    第二,工程建設過程中,社會投資人一定要謹慎對待各類工程變更。如果確實需要變更建設規模和內容,一定要按照法定程序由原審批部門審批。對于政府方單方提出的新增工程需求,應當根據投資合作協議及本條例作出及時回應,拒絕政府方的無理要求。

    3. 應對可能的工程停建風險,并規范工期管理

    一方面,條例第20條明確規定政府投資項目開工建設應當符合法定建設條件,這主要包括完成相關土地的征收拆遷、辦理包括工程規劃許可和施工規劃許可在內的相關許可證照。對于正在實施、但建設條件并未完全成就的政府投資項目,監管部門可能依據《政府投資條例》要求停工。對此,社會投資人應當根據相關投資合作協議,明確辦理實現開工建設條件的義務主體:如果相關義務由自身承擔,應當及時履行;如果相關義務由對方承擔,則應及時催告對方履行并告知可能的停工后果。

    另一方面,條例第24條明令禁止非法干預工期的行為。作者認為這是對參與項目建設的社會投資人的“保護符”。實踐中,存在政府方未按約履行土地報批、征地拆遷、管線遷移、辦理證照等義務并嚴重影響工期,但仍強令施工甚至不合理要求趕工的現象。社會投資人苦于行政壓力,往往不得不聽從安排。條例施行后,社會投資人可將條例作為“有力武器”,更理直氣壯地回應針對工期的不合理要求。當然,作者也關注到條例第34條第6項將“無正當理由不實施或者不按照建設工期實施已批準的政府投資項目”作為項目單位及相關人員的處罰情形,實踐中“以停工換取利益”的做法存在重大法律風險,社會投資人也應謹慎決策。

    4. 優選PPP項目

    通過《政府投資條例》《政府采購法》和PPP領域的相關規范性文件,中央政府控制地方債務、規范政府投資行為的思路已經非常明確:除通過預算(包括發行專項政府債券)安排的政府投資項目,以及合規開展的PPP項目[3],各地政府不能再親自或通過平臺公司實施不規范的BT、EPC+F、委托代建等模式的項目,除非這些項目的資金不使用預算資金、不涉及政府財政、全部由企業作為市場主體解決

    因此,除由政府直接注入資金并多由當地國有企業開展的項目(如軌道交通、保障房等項目),PPP項目將成為“大浪淘沙”之后具備預算支持、存在合法合規依據,且市場化競爭較為充分的政府投資項目,社會投資人可以更加關注,并優選適合自身的合規項目。

    歷經九年時間,最終出臺的《政府投資條例》反映了我國近年來深化投融資體制改革和“放管服”改革的重要舉措,體現了中央加強對政府投資進行管理的決心,結束了長期以來政府投資領域主要依據規范性文件、部門規章和地方相關規定進行管理,權威性不足、指導性不夠、約束性不強的尷尬局面。面對數以萬億元計算的政府投資市場,社會投資人該如何應對本次條例帶來的挑戰與機遇,不僅在于認真領會《政府投資條例》的內涵,更有賴于理解并遵從中央和地方政府對該條例的后續執行。


注:

[1]本文中“社會投資人”的概念,系指傳統政府投資項目中,與政府或其指定的平臺公司相對應的一方。

[2]參見何立峰:《認真貫徹<政府投資條例>依法更好發揮政府投資作用》,《人民日報》2019年5月6日第6版。

[3]關于PPP項目與政府投資項目的關系、PPP項目是否受到《政府投資條例》約束,本文暫不分析,但鑒于PPP項目在前期程序、內容要求等方面存在相對獨立的監管與規范方式,本文暫將PPP項目與政府投資項目并列。

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