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第二篇 《施工合同司法解釋(二)》關于施工合同效力問題相關條款的解讀和探索(下篇)

信息來源:建領城達所  時間:2019-02-18  作者:靳李玲

    本文上篇針對《解釋二》中關于合同效力及損害賠償相關條文進行了解讀,此次下篇將針對法律及司法解釋在該等方面未作出規定的一些重要問題進行探討,并結合當前司法實踐中的主流觀點以及我們辦理相關案件的實踐經驗提出可供參考的觀點。

    一、未取得土地使用權證不影響施工合同效力

    根據《城鄉規劃法》第四十條規定以及各地辦理工程規劃許可證的程序規定,提交使用土地的有關證明文件是申辦工程規劃許可證的前置條件。因此,一般而言,如果未取得土地使用權證則無法辦理工程規劃許可證,根據《解釋二》第二條第一款關于未取得工程規劃許可證則施工合同無效之規定,合同應被認定為無效。

    然而,實踐中存在建設單位在取得用地規劃許可證,但未取得土地使用權證的情況下即辦理了工程規劃許可證的情形。此時則涉及到土地使用權證能否單獨影響施工合同效力的問題。對此,最高院并未表明其觀點,司法實踐中存在分歧,有部分地方法院作出了規定,觀點亦有所不同:深圳中院認為,無合法土地使用權,應認定合同無效;浙江、河北高院則認為,未取得土地使用權證不影響合同效力。

    對此,我們贊同后者觀點,未取得土地使用權證不影響合同效力。一方面,《土地管理法》、《城鄉規劃法》等相關法律并未明對工程建設必須取得土地使用權證作出明確規定。雖然《土地管理法》第43條規定,任何單位和個人進行建設,需要使用土地的,必須依法申請使用國有土地,且《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋(二)理解與適用》(以下簡稱“《解釋二適用》”)認為該規定為效力性強制性規定,但須注意的是,“必須依法申請使用國有土地”與“必須取得土地使用權證”的含義并不等同,前者所指的是必須依法辦理申請用地的審批手續,與之對應的是《城鄉規劃法》第37條、第38條關于申辦建設工程用地規劃許可證之規定,因此,《土地管理法》第43條、《城鄉規劃法》第37條、第38條共同構成工程建設須取得用地規劃許可證的效力性強制性規定,而與取得土地使用權證無涉。

    另一方面,根據《解釋二適用》關于第二條第1款相關論述,建設工程取得了用地規劃許可證及工程規劃許可證,即滿足了國家對于土地流轉秩序、城市規劃及項目規劃的管控要求,符合公共利益,具備合法建設的條件。由此可見,僅僅未辦理土地使用權證屬于土地權利歸屬上的瑕疵,并不足以對公共利益及工程的合法性造成影響,故而不宜因此否定施工合同的效力。

    二、未取得工程規劃許可證不影響EPC合同的效力

    首先,以是否取得工程規劃許可證判定EPC合同效力并不符合邏輯。EPC合同,即工程總承包合同,承包范圍包括工程設計、采購和施工等全部工作內容。其中,工程設計又包括方案設計、初步設計和施工圖設計等工程所需的全部設計。根據《城鄉規劃法》第四十條規定,辦理工程規劃許可證應當提交建設工程設計方案等材料。也即是說,在工程總承包的情形下,簽訂了EPC合同,承包人才開始工程設計,出具設計方案及設計圖紙等材料,而后才能提交該等設計材料辦理工程規劃許可證。從時間順序上來說,必定是簽訂EPC合同在前,取得工程規劃許可證在后,如果以是否辦理工程規劃許可證來判定EPC合同的效力,則會陷入邏輯謬誤:即所有的EPC合同在簽訂時即是無效的,須履行無效合同中的義務并據此獲得工程規劃許可證之后才能轉變為有效。

    其次,EPC模式具有法律及國家政策方面的依據:《合同法》第二百七十二條第1款規定:“發包人可以與總承包人訂立建設工程合同,也可以分別與勘察人、設計人、施工人訂立勘察、設計、施工承包合同。”建設部發布的《關于培育發展工程總承包和工程項目管理企業的指導意見》第二條第1款規定:“工程總承包是指從事工程總承包的企業受業主委托,按照合同約定對工程項目的勘察、設計、采購、施工、試運行(竣工驗收)等實行全過程或若干階段的承包。”由此可見,《合同法》及國家相關政策都對工程總承包進行了規定,并明確鼓勵工程總承包方式。因此,EPC承發包方式作為工程總承包方式的典型形式,其合同效力應獲得司法認可。

    綜上,EPC合同與施工合同存在本質上的區別,以是否取得工程規劃許可證來判定EPC合同效力并不符合邏輯,也不符合實踐情況。基于此,《解釋二》第二條第1款關于施工合同未取得工程規劃許可證則無效的規定也不宜直接套用于EPC合同。

    三、依法必須招項目招標人自行招標、評標所簽訂的合同無效

    根據《招標投標法》第七條、第十二條第3款以及《招標投標法實施條例》(以下簡稱《實施條例》)第七條之規定,依法進必須進行招標的項目,其招投標相關事宜應當經過行政監督部門的監督、備案或審核。然而,《招標投標法》及《實施條例》并未明確規定違反前述相關規范是否會導致中標無效或合同無效。根據《合同法》及相關司法解釋上述規定,違反法律、行政法規的效力性強制性規定,合同無效。因此,判斷合同效力的核心在于判斷《招標投標法》以及《實施條例》相關規定是否屬于效力性強制規定。

    《合同法》及相關司法解釋對于何為效力性強制性規定未作出進一步解釋。根據最高院審判監督庭所編寫的《審判監督指導》(2011年第4輯,第268頁)一書中關于效力性強制性規范的論述,法律及行政法規雖未明確規定違反的后果必將導致合同無效,但違反該規范若使合同繼續有效將損害國家利益和社會公共利益,也可以確定該規范為效力性強制性規范。同時,根據《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋的理解與適用》關于《解釋一》第二十一條的論述,依法必須進行招標的項目都是關系到社會公共利益和公共安全的項目,因此法律規定必須采用招投標方式是非常必要的,體現了國家對這類民事活動的干預和監督;為了達到有效的監督這些項目的招投標情況,及時發現實施過程中可能存在的問題,規定由招標人向國家有關行政監督部門提交招標投標情況的書面報告,是很有必要和有效的措施,屬于政府有效監管手段,有利于維護交易規則和交易秩序。據此,《招標投標法》及《實施條例》規定依法必須進行招標的項目招投標程序必須經過政府的監督、備案或審核,并非僅僅是出與行政管理的目的,而是一種行政監督,目的在于保證整個招投標程序的公平、公正及公開,從而最終保障社會公共利益及公共安全。這也是《解釋一》第三條規定必須招標而未招標時合同無效的立法原因。

    招標人在沒有經過政府監督、備案或審核的情況下自行組織招標,自行評標,無法保證招投標程序公開、公正、公平,亦無法保證中標人能夠滿足建設工程的成本控制、技術以及資格等方面的要求,從而無法保障國家利益、社會公共利益及公共安全。并且,招標人未將發包工程招投標事宜向政府部門備案或報批,其原因往往在于招投標過程或者擬簽訂的合同有損公平、公正,甚至有損國家利益或公共利益。因此,在招標人違反《招標投標法》及《實施條例》相關規定自行招標、評標的情況下,使中標合同有效很可能損害國家利益、社會公共利益或公共安全,故應當確定《招標投標法》及《實施條例》相關規定為效力性強制性規范,違反該等規定的情況下所簽訂的中標合同無效。

    此外,從另一角度亦可論證自行招標、評標所簽訂的中標合同無效。根據《實施條例》第四十六條、第七十條,依法必須進行招標的項目,其評標委員會的專家成員應當從評標專家庫內相關專業的專家名單中以隨機抽取方式確定,違法確定或者更換的評標委員會成員作出的評審結論無效。招標人如果自行組織招標、評標,未按照前述規定確定評標委員會成員,則其評審結論應當無效,評審結論一旦無效,則必將導致中標無效,從而最終導致合同無效。

    四、自愿招標項目中標合同以外的其他合同效力問題

    關于自愿招標項目黑合同的效力問題,目前并無法律明文規定。對此,我們認為,其一,自愿招標項目區別于必須招標項目,并不涉及國家利益及公共利益,不宜因“黑合同”的簽訂未經過招投標程序而否定其效力;其二,根據《解釋二》第九條規定,在自愿招標項目中,如果另行訂立的合同背離中標合同實質性內容,則以中標合同作為結算依據,該規定并未否定其他合同的效力。因而,如果“黑合同”本身不存在無效事由,例如通謀虛偽等,則應當肯定其效力。在中標合同有效時,則結算部分的權利義務以中標合同為依據,結算部分以外的其他權利義務仍以黑合同為依據。在中標合同無效時,則應以有效黑合同作為確定雙方權利義務的依據。

    五、合同無效的情況下,建筑物因違章或質量缺陷被拆除的法律后果

    《合同法》第五十八條規定,合同無效或者被撤銷后,因該合同取得的財產應當予以返還;不能返還或者沒有必要返還的,應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失,雙方都有過錯的,應當各自承擔相應的責任。由于施工合同的履行過程是將勞動、材料物等轉化為建筑物的過程,具有特殊性,不適用返還規定,故其無效后果是折價補償和賠償損失。“折價補償”的性質屬于不當得利返還,因而,是否補償取決于履行無效合同后發包人是否獲得利益,此時須對承包人所建造的建筑物是否有價值進行評價:如果建筑物具有價值,則發包人獲得了利益,須對承包人進行補償;如果建筑物沒有價值,則發包人未獲得利益,也就不存在補償問題,此時只能根據過錯原則賠償損失。對于如何評價建筑物價值,根據《合同法》第279條、《建筑法》第61條第二款之規定,建設工程經驗收合格后,方可交付使用;未經驗收或者驗收不合格的,不得交付使用。據此,如果建筑物驗收不合格,無法交付使用,其價值就無法體現。

    對于違章或存在質量缺陷且無法修復,并因此被拆除的建筑物,并無價值可言,發包人并未獲得利益,故此不存在補償的問題,承包人應當返還發包人已支付的工程款,而后再進行損害賠償責任的認定。關于損害賠償責任,承包人因建造建筑物投入了人、材、機等建設成本,因此,在建筑物被拆除的情形下,主要是承包人遭受了損失,對于該部分損失責任如何承擔,則需要根據過錯原則判定。對于因違章被拆除的建筑物,如果是發包人未辦理工程規劃許可證導致建設工程被拆除,則應當由發包人向承包人賠償損失;如果承包人對于違章也存在過錯,則應自行承擔相應的損失。對于因質量缺陷被拆除的建筑物,如果是由于承包人原因導致的質量缺陷,則承包人應當自行承擔損失;如果是由于發包人設計缺陷導致的質量缺陷,則發包人應當向承包人賠償損失。

 

 

 

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