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以工期糾紛為視角 論律師代理國際工程仲裁案件的要求

信息來源:建領城達輸歐  時間:2017-04-12  作者:周吉高 徐赟琪

    一、某典型國際工程工期糾紛案

    本案系某總包與某分包之間建設工程施工合同仲裁糾紛案。工程所在國為某發達國家,總包與業主合同采用了99版FIDIC施工合同條件,為了轉移風險,總包與分包亦通過“背靠背”地套用了99版FIDIC施工合同條件。雙方約定:合同價款為人民幣12000萬元(當地貨幣折合為人民幣);工期為500日歷天;工期順延的具體事由包括:不可抗力、總包通知暫停施工情形;工期及費用索賠程序,其中,專用條款第24.5款約定,若分包沒有在知道或者應當知道索賠事件發生后的21天內發出索賠意向通知,則視為放棄索賠的權利;工期每延誤一天需要按照合同價款的萬分之三承擔違約金,但最高不超過合同價款的10%;總包提供圖紙具體套數;等等。

    由于多種原因,工期發生延誤,延誤天數高達390天。分包提起仲裁請求,其中,要求賠償工期延誤損失1300余萬元。分包舉證證明,總包提供施工圖紙延誤,在合同約定的竣工日期以后,仍在提供施工圖紙,且總包發出多版圖紙,有些工程圖紙版本甚至多達十八版,該情形導致工期延誤;總包拖延支付工程進度款,導致工期延誤。對此,總包從以下四個層次展開答辯:(1)分包所主張的工期延誤原因缺乏事實依據,即證據無法證明待證事實;(2)分包主張的工期延誤原因不屬于合同約定的工期索賠事由,施工圖紙提供延誤及拖欠工程款均不屬于工期及費用可以獲得索賠的事由;(3)分包未按FIDIC合同條件約定的時間及程序提出索賠,工期及費用索賠權利喪失;(4)分包由于諸如勞動力不足、挪用分包工程款導致混凝土、鋼筋斷供等事由導致工期延誤。

    此后,總包提起仲裁反請求,其中,要求分包支付逾期竣工違約金1200萬元。總包舉證證明,合同約定的開、竣工日期以及實際開、竣工日期。分包對該反請求之答辯主張如本請求之主張,即由于總包圖紙延誤、拖欠工程進度款導致工期延誤,責任在于總包。

    二、爭議焦點歸納方式與異同

    關于分包賠償工期延誤損失之本請求,爭議焦點一般可以采用兩種歸納方式,一種歸納方式是工期延誤原因是什么,導致工期延誤的責任在于總包還是分包,索賠的費用是否成立;另一種歸納方式是工期延誤原因是什么,延誤原因是否屬于合同約定的工期延誤及費用索賠的事由,分包是否按合同約定的程序提出了工期及費用索賠,索賠的費用是否成立。

    關于總包逾期竣工違約金之反請求,爭議焦點一般也有兩種歸納方式,一種歸納方式是工期延誤原因是什么,導致工期延誤的責任在于總包還是分包;另一種歸納方式是工期延誤的原因是什么,延誤原因是否屬于合同約定的工期延誤索賠的事由,分包是否按合同約定的程序提出了工期索賠,索賠期限能否覆蓋實際延誤的天數。

綜上所述,無論是分包的本請求還是總包的反請求,第一種歸納方式側重于從定性角度認定工期延誤的責任方。第二種歸納方式則既強調合同約定,又強調舉證責任分配以及證明標準。

    關于分包的本請求,有關延誤原因是否屬于合同約定的工期延誤及費用索賠的事由,有關分包是否按合同約定的程序提出了工期及費用索賠;關于總包的反請求,有關延誤原因是否屬于合同約定的工期延誤索賠的事由,分包是否按合同約定的程序提出了工期索賠;均系從合同約定角度做出的焦點歸納。

    而關于分包的本請求,有關索賠的費用是否成立;關于總包的反請求,有關索賠期限能否覆蓋實際延誤的天數,則系強調了舉證責任的分配與證明標準。

    三、裁判思路異同與案例可能的裁判結果

    不同的爭議焦點歸納方式,本質上體現了兩種不同的裁判思路。第一種爭議焦點歸納方式體現了第一種裁判思路,即關于工期糾紛的裁判,只要從定性角度認定工期延誤的責任方即可;第二種爭議焦點歸納方式體現了第二種裁判思路,即關于工期糾紛的裁判,不僅要從定性角度認定工期延誤的責任方,還需要從合同的約定以及舉證責任的分配和證明標準的角度做出認定。

    顯然,本案例若采用第一種裁判思路,則很容易認定工期延誤的責任在于總包,特別是圖紙延誤(假設能夠獲得證明),更甚的是,在合同約定的竣工日期屆滿之后,仍然在提供施工圖紙,關于總包逾期竣工違約金之反請求將無法獲得支持,而關于分包工期延誤損失之本請求將可能會被支持。

    本案若采用第二種裁判思路,則因圖紙延誤(暫不論該事實能否獲得證明)既不屬于工期及費用索賠的事由,分包也未能舉證證明其在21天內提出工期及費用索賠,分包更無法證明延誤的具體天數,故關于總包逾期竣工違約金之反請求將獲得支付,而關于分包工期延誤損失之本請求將難以獲得支持。因此,裁判思路不同,裁判結果幾乎完全相反。

    四、關于國際工程糾紛裁判思路的選擇

    不同的裁判思路,裁判結果幾乎完全相反。何種裁判思路正確呢?很顯然,第二種裁判思路既符合合同約定,也符合舉證責任分配及證明標準的要求;而第一種裁判思路值得商榷,因為其既不符合合同雙方的約定,又不符合舉證責任分配及證明標準的要求。

    但是,法院以及國內仲裁機構經常采用第一種裁判思路,考察其原因,不外乎兩種,一種原因是比較同情施工企業或者實際施工人,認為工程完工了,則應該支付工程款,而不承擔違約責任或者少承擔違約責任,另一種原因是工期索賠比較專業、復雜,且缺乏有資質的工期司法鑒定機構,難以獲得專業的鑒定意見,故只能從定性的角度就工期延誤的責任方做出認定。

    在“一帶一路”國家戰略下,我國建筑施工企業頻頻踏出國門,參與國際工程承包,國際工程承包糾紛不可避免,無論是國內法院還是國內仲裁機構在審理國際工程承包糾紛時,第一種裁判思路是否仍可能繼續延用呢?顯然,不宜延用,而宜采用第二種裁判思路。否則,既違反了合同雙方的約定,也不符合舉證責任分配原則和證明標準的要求;對于同一國際工程糾紛案件,將會造成國內仲裁機構裁判結果,完全不同于境外仲裁機構仲裁結果,合同雙方選擇境內還是境外仲裁機構將導致不同的仲裁結果。

    五、律師代理國際工程仲裁糾紛的要求

    為了適應第二種裁判思路,作為代理律師,顯然,既要尊重合同雙方的約定,又要考慮舉證責任的分配和證明標準。具體要求有:

    (一)代理工作必須圍繞合同雙方的約定進行

    國際工程一般采用FIDIC等合同條件來簽訂,該類合同條件對于哪些事項可以索賠,以及工程索賠的時間與程序均有明確約定,故作為代理律師在確定具體請求或者提出答辯意見以及在舉證與質證時必須充分考慮這些約定。否則,若仍采用原國內裁判思路之對應代理思路,將可能導致仲裁的主張難以得到支持,進而導致案件敗訴。

    (二)代理工作必須圍繞舉證責任分配原則及證明標準的要求進行

    對于本案例而言,關于分包工期延誤損失之本請求,分包的舉證責任包括:由于總包的原因導致工期延誤,并造成停窩工、降效之損失,以及具體損失的數額。

    關于總包逾期竣工違約金之反請求,作為總包的代理律師只要證明合同約定的開、竣工日期以及實際開、竣工日期,即只要證明實際延誤的天數,即完成了舉證責任;但是,作為分包的代理律師則需要通過反證證明工期延誤的事由屬于合同約定的工期索賠事由,分包在合同約定的期限內提出了索賠,且索賠的天數可以完全覆蓋實際延誤的天數,否則,將承擔舉證不能的責任。即總包逾期竣工違約金請求將獲得支持,分包敗訴。
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